新冠疫情防控阻擊戰(zhàn)已經(jīng)進入關(guān)鍵期，為了統(tǒng)籌疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展，取得打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)的全面勝利，在中央統(tǒng)一的部署下我國各行各業(yè)開始有序、穩(wěn)步實施復(fù)工復(fù)產(chǎn)，因全面防控新冠病毒傳播而出現(xiàn)的暫時性經(jīng)濟“停擺”將得以緩解并走向逐步復(fù)蘇。在疫情防控的特殊時期，我國31個省市自治區(qū)啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級應(yīng)急，生產(chǎn)、運輸、銷售以及服務(wù)業(yè)等行業(yè)受疫情影響出現(xiàn)停業(yè)狀態(tài)，特別是世界衛(wèi)生組織對我國新冠疫情做出了國際關(guān)注公共衛(wèi)生事件的評估判斷，許多國家出于對新冠病毒防控和衛(wèi)生安全考慮，對源自我國的運輸工具、人員和進出口商品等不同程度的采取了出入境限制措施，客觀上導(dǎo)致我國的涉外企業(yè)履行合同受阻，對外經(jīng)營陷入困境！在此特殊情形下，我國涉外企業(yè)應(yīng)如何面對因疫情防控引發(fā)的履約風(fēng)險，又需要采取哪些合理和必要的法律措施，來最大限度的避免和預(yù)防涉外經(jīng)營中的履約風(fēng)險，減少經(jīng)營損失，成為當(dāng)下一個緊迫的課題。為此，北京市京師（西安）律師事務(wù)所與陜西企業(yè)對外投資服務(wù)有限公司（陜西省國有企業(yè)境外服務(wù)中心）聯(lián)合發(fā)布本文，將從相關(guān)的法理和合同實踐角度扼要闡釋疫情防控中涉外合同履行的對策建議，以幫助涉外企業(yè)做好涉外合同履約工作。

一、新冠疫情給涉外企業(yè)對外經(jīng)營帶來的風(fēng)險分析

據(jù)日本NHK電視臺3月4日報道，山口縣新發(fā)現(xiàn)一名40余歲的公司員工被確認為日本累計確診的第1000名感染者，3月7日韓國已累計確診7313例，已有81個國家和地區(qū)紛紛對韓入境實行管制......。再看下歐洲，意大利失守以后，法國確診感染949例，相比意大利人的“勇敢”，法國人關(guān)閉了盧浮宮、緊急暫停巴黎半程馬拉松，德國16個聯(lián)邦州有10個已經(jīng)“淪陷”......英國、挪威、荷蘭......從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，2020年的這場疫情可能不僅僅是“武漢加油”“中國加油”的戰(zhàn)“疫”，它可能涉及的范圍以及疫情過后產(chǎn)生的問題比我們想象的更深、更廣。隨著抗擊疫情工作的不斷推進，我們國家與各地方政府相繼出臺多項政策和防控措施，在國內(nèi)已初步呈現(xiàn)疫情防控形勢持續(xù)向好、生產(chǎn)生活秩序加速恢復(fù)的態(tài)勢，但是國外疫情的迅猛爆發(fā)，再加之涉外因素本身的復(fù)雜性，導(dǎo)致我國涉外企業(yè)相關(guān)涉外合同的履行受到巨大影響，我們必須積極、謹(jǐn)慎的面對這些問題，采取有效措施解決這些問題，以期將損失降低到最小。

二、新冠疫情防控情形下涉外合同履行運用不可抗力條款的法理解構(gòu)

近期看了很多關(guān)于抗擊疫情，希望幫助涉外企業(yè)通過法律手段來降低由于疫情所帶來的經(jīng)濟損失的文章，這其中建議使用“不可抗力”條款進行權(quán)益維護的文章占多數(shù)，那么下面就試圖援引“不可抗力”條款來減少疫情所帶來的損失的問題，談?wù)剛€人的想法和建議。

不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且并不能克服的客觀情況。不能預(yù)見是指合同當(dāng)事人對于不可抗力事件的發(fā)生根本無法預(yù)見，如果能夠預(yù)見或者應(yīng)該能夠預(yù)見，卻因為疏忽而未能預(yù)見，則均不能構(gòu)成不可抗力；不能避免是指出現(xiàn)了不能預(yù)見的災(zāi)害，如果造成的后果是可以通過采取措施進行避免的，也不構(gòu)成不可抗力，只有是無法采取任何措施加以避免，才具有不可抗力的特征；不能克服是指當(dāng)事人對該事件的后果無法加以克服，毫無辦法進行阻止。
 不可抗力一般包含的情形有：（1）自然災(zāi)害，諸如臺風(fēng)、洪水、地震、海嘯等；（2）政府行為：如征收、征用等；（3）社會異常事件，如罷工、騷亂、戰(zhàn)爭等。

經(jīng)認定如果構(gòu)成不可抗力，當(dāng)事人則可部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行的責(zé)任。新型冠狀病毒感染肺炎在國內(nèi)是否構(gòu)成不可抗力？
不可抗力要滿足客觀存在、不能預(yù)見、不能克服、不能避免等關(guān)鍵因素。本次疫情爆發(fā)客觀存在，一般人無法合理在預(yù)見，而為了有效控制疫情的傳播和蔓延，政府采取延長假期、推遲復(fù)工時間、實行交通管制等措施，部分其他國家也一定程度減少了與我國的航班往來、采取出入境管制等措施，這些情形滿足了認定不可抗力所要求具備的要素。

疫情防控期間的司法實踐中，2月2日，中國貿(mào)促會向浙江湖州某汽配制造企業(yè)出具全國首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明書；2月10日全國人大常委會法制工作委員會發(fā)言人臧鐵偉在就疫情防控中社會普遍關(guān)心的法律問題進行解答時稱，當(dāng)前我國發(fā)生了新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件，為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)防控措施，對因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免、不能克服的不可抗力……；2月16日上海市新冠肺炎疫情防控新聞發(fā)布會上，上海市高級人民法院副院長表示，因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以認定屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力；2月26日住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳下發(fā)重要通知，明確疫情防控導(dǎo)致工期延誤屬于合同約定的不可抗力情形。
因此，在國內(nèi)將此次疫情認定為不可抗力的情形，已得到共識。

另一方面，新型冠狀病毒感染肺炎在國外是否構(gòu)成不可抗力？

雖然當(dāng)今國際上對“不可抗力”的概念在原則上是基本相同的，但是不同國家的法律規(guī)定還是各有差異，又或由于國家、政治方面的原因?qū)е峦皇录诓煌膰冶徽J定的結(jié)果不同。

2月份荷蘭皇家殼牌有限公司和道達爾公司拒絕接受中國一家液化天然氣買家的不可抗力通知。在新型冠狀病毒疫情爆發(fā)之際，這是首家國際級能源供應(yīng)商公開反對買家試圖退出合約。如果合同相對當(dāng)事人，甚至當(dāng)事人所在國對此次新型冠狀病毒疫情不認定為不可抗力情形，這會加大我們援引“不可抗力”條款來維護權(quán)益的難度。

從每日所獲取的數(shù)據(jù)來看，中國的境外輸入確診人數(shù)已達到63人，而境外國家的確診人數(shù)也在不斷的增加，在新型冠狀病毒感染肺炎不斷蔓延的情形下，在經(jīng)濟全球化的今天，能夠獨善其身的國家能夠有幾家。我們國家最近不斷的出臺各類保障企業(yè)復(fù)工，以及復(fù)工后如何促使企業(yè)繼續(xù)正常運營的措施，比如防疫物資的保障、各省之間關(guān)于復(fù)工人員到崗的相互合作、國家和稅務(wù)支持、各個銀行信貸政策及利率的調(diào)整等，從正面引導(dǎo)、支持企業(yè)應(yīng)對疫情引發(fā)的問題。同時國際上其它很多國家的防控措施卻在不斷升級，中國企業(yè)的境外合作伙伴也可能要面對我們正在面對的問題。所以在這里想提出的是，我們所考慮的更多的應(yīng)該是合同當(dāng)事人之間應(yīng)如何合理的分配此次疫情的風(fēng)險，合理的承擔(dān)損失，而不僅僅是大聲吶喊維權(quán)，以期對企業(yè)所受到的疫情影響做出合理的估計，對后面的經(jīng)營做出恰當(dāng)?shù)陌才拧?/p>

三、涉外企業(yè)應(yīng)對疫情風(fēng)險和避免經(jīng)營損失的法律對策

涉外企業(yè)在疫情防控實踐中應(yīng)該為與合同相對當(dāng)事人就如何合理分配新型冠狀病毒感染肺炎所帶來的經(jīng)濟損失的談判做好下面的準(zhǔn)備工作：

（一）首先密切關(guān)注境外客戶所在國家受疫情的影響程度、針對疫情已采取的措施及形勢發(fā)展，根據(jù)雙方所從事的行業(yè)的特點，長期以來雙方之間形成有交易習(xí)慣，本著正面、積極、負責(zé)的心態(tài)與境外客戶保持密切溝通，建立緊急情況下的溝通機制，同時也為將來可能面臨的訴訟做好準(zhǔn)備，避免被合同相對方追索高額的違約金或者賠償金。                               

（二）對當(dāng)前正在履行的涉外合同進行梳理，密切關(guān)注合同履行階段及合同履行期限，根據(jù)緊急程度做出區(qū)分，并就不同緊急程度的合同制定不同的應(yīng)對方案。對疫情防控對企業(yè)履行合同可能造成較大影響，或者直接導(dǎo)致合同履行不能的，應(yīng)重點關(guān)注，并對相關(guān)合同的不可抗力、情勢變更、重大不利變更、法律變更等條款進行核查，并結(jié)合合同是否約定有關(guān)“不可抗力條款”以及合同適用的法律進行綜合判斷。

經(jīng)評估后，對于能夠繼續(xù)履行的合同，應(yīng)采取合理風(fēng)險防控手段，并與合同相對方進行溝通、磋商，爭取延長合同履行期限或者對合同進行變更或簽訂補充協(xié)議。

適用不可抗力條款的前提在于盡快通知交易合同相對方，否則將無法順利適用不可抗力條款。如果發(fā)現(xiàn)合同履行不能，應(yīng)注意及時履行通知義務(wù)，將疫情對合同履行產(chǎn)生的影響通知給合同相對方，并做好履行通知義務(wù)的相關(guān)檔案的管理，以及中國政府要求延長春節(jié)假期、延遲復(fù)工、道路交通管制等文件、通知等的保存和管理。

盡努力履行不可抗力減損義務(wù)。未對因疫情不能履行或不能完全履行的合同，除通知外，應(yīng)評估不履行合同義務(wù)的成本和損失，并設(shè)法控制這些損失，在可行的情況下考慮做出替代性安排，將損失將至最低。

（三）向中國國際貿(mào)易促進委員會申請開立不可抗力事實性證明。根據(jù)交易習(xí)慣全球已有200多個國家和地區(qū)政府的、海關(guān)、商會和企業(yè)對不可抗力證明是認可的，且在域外具有較強的執(zhí)行力，在目前階段最好能將證明開立好，為可能的談判做好準(zhǔn)備。

（四）如果不能通過溝通、談判的手段來解決以上問題，一旦惡化進入司法程序，我們將根據(jù)合同約定的不同情況來進行應(yīng)對：
       1.若合同中約定的不可抗力的條款已涵蓋本次疫情，則根據(jù)合同約定推進司法程序；
     2.如果合同國約定的不可抗力條款約定并不清晰，或沒有約定，又協(xié)商無果，但合同相對當(dāng)事人是《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》締約國，則可以適用其第79條的規(guī)定，需要說明的是，雖然有國際慣例和公約條款，但是在具體案例中就如何適用則要復(fù)雜的多；
     3.若以上2種情況都不適用，則需要全面做好進行涉外訴訟的物質(zhì)和人員準(zhǔn)備。
   4.在與合同相對方往來溝通過程中，可能存在外方企業(yè)法務(wù)、外部律師團隊發(fā)出旨在為今后訴訟、仲裁搜集書面證據(jù)的郵件，此類郵件往往發(fā)向普通業(yè)務(wù)部門，但其實質(zhì)為其訴訟律師為潛在訴訟、仲裁收集相應(yīng)書面證據(jù)。建議企業(yè)謹(jǐn)慎對待，避免自認責(zé)任，即避免向合同相對方盲目賠禮道歉、自攬全責(zé)。對于部分國家，自認責(zé)任通常難以推翻，甚至可作為“傳來證據(jù)”。

從目前新型冠狀病毒感染肺炎蔓延的形勢看，不排除這場“無硝煙的戰(zhàn)役”不僅是“中國加油”，而成為“全世界都要加油”的戰(zhàn)役的可能性，疫情之下，又有誰可能逃脫影響。國內(nèi)的企業(yè)復(fù)工后每天要面對無數(shù)的問題，復(fù)工的原材料哪里來、企業(yè)的資金鏈如何維持、員工的工資.....此時重中之重是如何渡過困難時期，而不是耗費金錢、時間及精力去打官司。為避免訴累，建議企業(yè)盡量以協(xié)商一致、變更或補充合同為主來與合同相對當(dāng)事人解決風(fēng)險分擔(dān)的問題，以保持商業(yè)合作的繼續(xù)，而將合同不能履行的法律依據(jù)，如不可抗力、情勢變更、法定解除等作為談判手段，爭取通過友好的溝通協(xié)調(diào)等非訴手段理智解決問題。

以上是就新冠肺炎的防控對涉外合同履行產(chǎn)生的問題的幾點建議，最后想告訴各位讀者的是，沒有一個冬天不會過去，也沒有哪個春天不會到來，危機時刻，“危”中也會有“機”，希望我們的涉外企業(yè)能夠在危中找到適合的機遇，平穩(wěn)渡過此次疫情危機，迎來燦爛的春天！
     （本文作者介紹：竇靜，本科畢業(yè)于西安外國語大學(xué)、研究生畢業(yè)于西北政法大學(xué)國際法專業(yè)，就職于世界500強之金融機構(gòu)?，F(xiàn)為北京市京師（西安）律師事務(wù)所權(quán)益與爭議解決法律事務(wù)部涉外法律事務(wù)顧問。擅長企業(yè)（涉外）投融資、企業(yè)投資并購、企業(yè)融資融券服務(wù)。）

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